«Si un comportamiento abusivo se repite entre 40.000 afectados, lo que hay es una práctica abusiva». Así habla el fiscal Superior de Galicia, Carlos Varela, acerca de la base filosófica de la acción colectiva, confirmando las palabras de su compañero José María de Paz sobre la legitimación que ya tienen los fiscales para legitimarse en defensa de los consumidores afectados por grandes casos. Eso sí, el procedimiento, actualmente, es desmotivantemente farragoso.
El fiscal gallego, vinculado a la defensa de los preferentistas gallegos, confiesa que todavía la normativa española adolece de «dispersión en el articulado de la defensa colectiva de los consumidores». Las acciones de cesación siguen siendo la herramienta fundamental para defensa en estos casos, pero hay que pensar también en el resarcimiento, sin embargo, la Ley sigue pensada para conflictos individuales, pero no para un conflicto de masa: «nuestro proceso civil no está diseñado aún para estos conflictos de masa, y sólo hay pequeñas menciones dispersas en varios articulados».
«Eso plantea un problema», fundamental, a juicio de Carlos Varela. «Cuando uno va a un juzgado con una acción de 40.000 afectados, al juez lo primero que le entra es pánico. En proceso civil, y también penal. Entra un megaproceso, el juez ha de optar entre dedicarse al megaproceso y que se le caiga el juzgado, o seguir con el resto de los casos y dejar de lado el megaproceso».
«¿Cómo es posible que se haga justicia formal y no justicia material?», se cuestiona el fiscal gallego. «La justicia debe actuar con criterios materiales, no formales; pero sucede que el temor a juzgar y ejecutar a 40.000 afectados, con un auto individualizado para ejecución en cada uno, y tenemos que plantear resolver estas cuestiones de manera general». «Hay que implementar el cauce procesal para poner instrumentos que diseñen bien los procesos colectivos, y probablemente necesitemos juzgados especializados en acciones colectivas, para resolver daños de masa que generan las sociedades actuales de masas y los contratos de adhesión que se suscriben de manera masiva».
Diferencia el jurista entre intereses individuales, e intereses transindividuales, que son cuestiones que afectan a un número importante de afectados, teóricamente de manera individual, pero con rasgos comunes que los convierten en colectivos y que deben ser tratados jurídicamente de manera colectiva. «Tutela colectiva diferenciada» sin la cual, recuerda Varela, se generan «soluciones contradictorias». Como ocurrió en el caso de las preferentes, «no es cierto que sean cuestiones individuales y no tiene sentido dictar 30.000 sentencias que digan lo mismo».
Sin estos procesos colectivos, varios peligros: la acumulación de procesos de la misma base con riesgo de colapso en los juzgados, que los afectados se retiren de los pleitos o no pleiteen, y que haya sentencias diferentes para un mismo caso. «No tenemos cultura jurídica sobre los procesos colectivos, y se trabaja muy poco en los juzgados».
«La UE nos marca el camino para incidir en las acciones colectivas», dice el fiscal gallego. «Empezó a estudiarlo en 2011, que quiere inspirar un código común, con un proceso propio y homogéneo, para que se unifique la respuesta ante los daños masa. Dice la UE que así se garantiza el acceso a la justicia incluso en casos en los que los consumidores pueden considerar superfluo entrar en pleitos, por ejemplo para pequeñas cantidades». En cuanto a daños punitivos, eso sí, la UE se desmarca todavía, porque pueden ser mayores que los propios daños resarcibles.
Lo que sí hace Europa es abrir la posibilidad de que estas acciones colectivas sobre intereses transindividuales o supraindividuales no sólo a productos financieros o grandes cuestiones de consumo, sino también a medioambiente, competencia u otros sectores. Porque son cuestiones que, recuerda el fiscal Varela, no pueden dirimirse de manera individual, uno por uno; son casos masivos que necesitan un procedimiento específico para masas.